La disciplina sul whistleblowing

Il whistleblowing è un istituto giuridico per mezzo del quale un soggetto interno ad un ente – pubblico o privato – può, attraverso specifici canali, letteralmente “soffiare il fischietto” per segnalare agli organi di vigilanza, la presenza di irregolarità o fatti potenzialmente costituenti reato all’interno dell’azienda.

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Questa disciplina, di origine anglosassone, trova la sua vera collocazione nel contesto legislativo italiano all’interno del D.lgs. 231/2001, il noto decreto che regola la responsabilità amministrativa dipendente da reato che viene contestata agli enti privati.

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È proprio in questo contesto che il legislatore, con la l. 179/2017, ha importato nella disciplina delle responsabilità da reato degli enti questo istituto, tradizionalmente noto come strumento anticorruzione, allo scopo di favorire l’emersione di comportamenti illeciti o, in via preventiva, l’individuazione di inottemperanze alle regole procedurali interne, garantendo la riservatezza dell’identità dell’informatore, nonché imponendo il divieto di ritorsioni e atti discriminatori collegati all’iniziativa del soggetto.

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Una breve premessa di chiarimento sul decreto 231/2001

Il D.lgs.231/2001 è il testo normativo che per la prima volta in Italia regola la disciplina della responsabilità amministrativa dell’ente dipendente da fatti di reato compiuti da soggetti che operano al suo interno. Affinché sorga in capo all’ente tale tipo di responsabilità, è necessario che siano soddisfatti quattro requisiti.

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Innanzitutto, è necessario che il reato sia tipizzato dal legislatore all’interno di uno specifico catalogo, previsto agli artt. 24 e 25 del decreto. Questo è un limite molto stringente, che impedisce ai reati che non figurano all’interno del catalogo dei c.d. reati presupposto di far sorgere responsabilità in capo alla società. È poi necessario che il soggetto si trovi in un rapporto qualificato con l’ente e che agisca nell’interesse o a vantaggio dello stesso. In ultimo, deve sussistere un fatto organizzativo rilevante.

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Il legislatore, nell’analizzare quest’ultimo requisito, ha individuato due fattispecie specifiche, riguardanti il reato commesso dal soggetto apicale e quello commesso dal subordinato; queste discipline vengono regolate rispettivamente dagli articoli 6 e 7 del decreto, ma con presupposti, dispositivi e regole ben diversi.

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In particolare, all’articolo 7 del decreto troviamo una serie di regole che attribuiscono all’ente le funzioni di controllo del privato, focalizzandosi quindi sul controllo delle situazioni di rischio; nel dettato dell’articolo 6, invece, si osserva un focus sulle decisioni prese dall’ente. Questo perché quando si parla di reato commesso dai vertici, si presume l’identità tra la volontà di tali soggetti apicali e quella dell’ente stesso. Nei medesimi articoli sono anche previsti alcuni casi nei quali l’ente non risponde dell’illecito. Questi comprendono, per i subordinati, la generale osservanza degli obblighi di direzione e vigilanza da parte dell’ente, per gli apicali, l’ipotesi in cui, in presenza di un valido modello organizzativo e di un idoneo organismo di vigilanza, la commissione del reato sia comunque avvenuta a fronte di una elusione fraudolenta di tale modello. Inoltre, in forza di quanto disposto dall’articolo 17 del decreto, l’ente può mettere in atto ex post una serie di condotte riparatorie che, al raggiungimento di determinati obbiettivi prefissati dal legislatore, possono risultare nella non applicazione delle sanzioni interdittive.

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A fronte di una notizia di reato, è dunque chiara l’importanza per l’ente di avviare tempestivamente un’attività di investigazione volta a pianificare la strategia difensiva che possa portare ad escludere qualsiasi presunto coinvolgimento della società nell’illecito, potenzialmente deducibile anche dalla mera tolleranza.

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Nella sua implementazione nel D.lgs. 231/2001, la disciplina del whistleblowing si rivela uno strumento particolarmente duttile, sia per la sua finalità originaria (di matrice principalmente pubblicistica) di strumento anticorruzione, sia per il suo possibile impiego come mezzo volto a prevenire e contrastare condotte, tenute all’interno dell’ente, che possano costituire fatti di reato.

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Calato nel contesto del D.lgs. 231/2001 infatti, il whistleblowing diventa uno strumento fondamentale per la tutela dell’ente, finalizzato alla potenzialmente favorevole emersione preventiva degl’illeciti penali enumerati agli articoli 24 e 25 del decreto.

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Perché si parla di emersione preventiva potenzialmente favorevole?

Come abbiamo precedentemente detto, nella disciplina del D.lgs. 231/2001, ampia importanza è attribuita dal legislatore alla collaborazione tra gli enti imputati e l’organo giudiziario, con una serie di benefici premiali attribuiti alla società che agevoli il perseguimento degli illeciti commessi.

 

Ragionando, quindi, in quest’ottica di tutela della persona giuridica, la segnalazione di un fatto potenzialmente criminoso all’organismo di vigilanza può consentire all’ente di mettere in atto una serie di opportune e necessarie iniziative difensive, in quanto anch’esso sarà chiamato a rispondere, sempre ai sensi del D.lgs. 231/2001, per il reato verificatosi.

 

È dunque chiara l’importanza, come detto prima, dell’attività di investigazione avviata dall’ente al momento dell’emersione della notitia criminis.

 

Rientra proprio nel contesto dell’internal investigation uno degli spunti più importanti derivanti dall’attività di whistleblowing: infatti, dalla segnalazione stessa del soggetto, l’ente può trarre indubbi vantaggi, in modo particolare se si tratta di illeciti integranti reati presupposto.

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Quanto detto sopra, appare ulteriormente confermato da quanto disposto dall’articolo 2 comma 1 l. 179/17 nella parte in cui stabilisce che deve trattarsi di «segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti», e dunque non generiche ed eccessivamente imprecise e vaghe.

 

È pertanto lo stesso whistleblower che fornisce all’ente elementi precisi che possano indirizzare le indagini, e potenzialmente favorire l’attività dell’ente medesimo di mitigazione dei danni.