Si immagini un uomo che, con l’intenzione di uccidere, versi nel bicchiere della vittima una sostanza che ritiene essere velenosa. La sostanza viene ingerita, ma non produce alcuna conseguenza perché, per la quantità e le condizioni in cui è stata somministrata, è del tutto innocua. L’intenzione dell’agente è chiaramente quella di provocare la morte della vittima e anche la sua condotta è diretta a questo scopo, eppure l’azione posta in essere non avrebbe potuto realizzare l’evento voluto. Un caso di questo tipo pone una questione particolarmente interessante: fino a che punto può essere punita la volontà di commettere un reato quando la condotta concretamente realizzata non è in grado di mettere in pericolo il bene giuridico tutelato?

È proprio nel rapporto tra intenzione criminale e concreta capacità offensiva della condotta che si inserisce il reato impossibile, disciplinato dall’art. 49, comma 2, c.p., che esclude la punibilità quando, per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso. La disposizione mostra come, ai fini della responsabilità penale, non sia sufficiente considerare ciò che il soggetto voleva realizzare, ma sia necessario valutare anche le caratteristiche dell’azione effettivamente compiuta e la sua capacità di ledere o mettere in pericolo il bene protetto dalla norma.

Il problema emerge ancora più chiaramente se lo si mette a confronto con il delitto tentato, previsto dall’art. 56 c.p. Anche nel tentativo, infatti, il risultato perseguito dall’agente non viene raggiunto: chi spara contro una persona con l’intenzione di ucciderla, ma manca il bersaglio, non realizza un omicidio consumato e può tuttavia rispondere di tentato omicidio. L’art. 56 c.p. richiede, infatti, che siano stati compiuti atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, attribuendo così rilevanza penale a una condotta che, pur non avendo portato alla consumazione del reato, presentava una concreta attitudine offensiva.

La differenza tra le due ipotesi non può quindi essere individuata semplicemente nel mancato verificarsi dell’evento, che accomuna tanto il tentativo quanto il reato impossibile, ma va ricercata nell’idoneità della condotta: se una persona utilizza un’arma funzionante contro la vittima e manca il bersaglio, l’azione era concretamente capace di provocarne la morte e il mancato risultato non elimina la rilevanza penale di quanto compiuto. Diverso è il caso di chi utilizza, credendola letale, una sostanza che nelle circostanze concrete non è in grado di provocare la morte: in questo caso il problema non è semplicemente che il risultato perseguito non sia stato raggiunto, ma che l’azione risulti priva della necessaria capacità offensiva. Stabilire quando un’azione possa considerarsi realmente inidonea diventa allora decisivo, perché non sarebbe sufficiente ragionare a posteriori e concludere che, siccome l’evento non si è verificato, la condotta fosse per questo inidonea. Un simile ragionamento finirebbe infatti per sovrapporre il reato impossibile a qualsiasi tentativo non riuscito. La valutazione deve invece riguardare la condotta nella situazione concreta, verificando se questa fosse effettivamente capace di mettere in pericolo il bene giuridico tutelato e distinguendo così l’ipotesi in cui una condotta idonea non abbia raggiunto il risultato da quella in cui manchi una reale attitudine offensiva.

L’art. 49, comma 2, c.p. contempla inoltre una seconda ipotesi, quella dell’inesistenza dell’oggetto dell’azione, che ricorre quando manca l’oggetto materiale sul quale dovrebbe incidere la condotta criminosa. L’esempio tradizionalmente utilizzato è quello di chi spara contro una persona che crede ancora viva ma che è, in realtà, già deceduta: anche in questo caso l’agente agisce con l’intenzione di uccidere, ma l’evento non può verificarsi perché manca un essere umano vivente del quale provocare la morte.

La disciplina del reato impossibile assume però un significato che va oltre la semplice individuazione di un’ipotesi di non punibilità, perché consente di comprendere il ruolo del principio di offensività nel delimitare l’intervento del diritto penale. Su questo aspetto è intervenuta anche la Corte costituzionale che ha distinto l’offensività della fattispecie considerata in astratto dall’offensività della singola condotta accertata in concreto. Secondo la Corte, anche quando una fattispecie incriminatrice è astrattamente diretta alla tutela di un determinato bene giuridico, spetta al giudice verificare che la condotta concretamente realizzata presenti almeno un minimo contenuto offensivo. Qualora essa risulti assolutamente inidonea a porre in pericolo il bene tutelato, viene meno proprio quell’offensività in concreto necessaria per giustificare l’intervento penale, potendo il fatto ricadere nella figura del reato impossibile prevista dall’art. 49 c.p.

Il reato impossibile permette così di individuare uno dei limiti alla possibilità di attribuire rilevanza penale alla sola intenzione, due persone possono essere animate dalla stessa volontà criminale e agire entrambe nella convinzione di poter realizzare un determinato delitto, ma questo non significa necessariamente che le loro condotte assumano la stessa rilevanza per il diritto penale. Tra chi tenta concretamente di ledere un bene giuridico e fallisce e chi pone in essere un’azione priva della capacità di offenderlo esiste una differenza che non riguarda ciò che i due soggetti volevano fare, ma l’offesa o il pericolo che le rispettive condotte erano in grado di produrre. È proprio su questa distinzione che si colloca il confine tra tentativo punibile e reato impossibile e, più in generale, tra la mera volontà criminale e un fatto dotato di quella dimensione offensiva che giustifica l’intervento della pena.